ваш инструмент для достижения
бизнес-целей.

Новое «обеспечение» по договору

Главная / Публикации / Новое «обеспечение» по договору

Новое «обеспечение» по договору

В настоящее время далеко не всем компаниям удается вовремя исполнить свои договорные обязательства перед контрагентами. Именно поэтому значительно возросла и роль такого способа компенсации потерь кредитора, как взыскание неустойки. Беда в том, что он имеет ряд значительных недостатков, причем не только налоговых. Поэтому неплохо было бы подумать об ином способе наказания нерадивого партнера. Благо альтернатива есть.

Неустойка является, пожалуй, одним из наиболее распространенных способов обеспечения исполнения обязательств. По сути, это определенная законом или договором денежная сумма, на которую вправе претендовать та сторона контракта, чьи права были нарушены, например, если ее партнер по тем или иным причинам несвоевременно оплатил поставку товара. Порядок исчисления неустойки может быть различным: как в виде процентов от суммы договора или его неисполненной части, так и в твердой сумме. «Штрафные» санкции устанавливаются по соглашению сторон и прописываются в конкретном договоре. В противном случае договоренность будет считаться недействительной. Правда есть еще и законная неустойка, которая применяется независимо от того, предусмотрена обязанность по ее уплате соглашением сторон или нет (ст. 332 ГК). Самый наглядный пример – это проценты за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК) или же за каждый день просрочки исполнения законного требования потребителя (п. 1 ст. 23 Закона от 7 февраля 1992 г. № 2300-1).

Особенность неустойки состоит еще и в том, что для ее взыскания не нужно доказывать размер потерь и суммы неполученных доходов. Она подлежит уплате в силу нарушения принятых обязательств. Стороны договора вправе установить любой размер договорной неустойки, а вот сумма законной неустойки может быть увеличена соглашением сторон, только если закон допускает это (п. 2 ст. 332 ГК РФ).

Налоговый подвох

На первый взгляд, все замечательно. И это действительно так, пока речь не заходит о налогообложении неустойки. Получив доход в виде перечисленного должником штрафа или неустойки, компании как минимум придется решить головоломку: облагается ли данное поступление денежных средств НДС?

Вообще подпункт 5 пункта 1 статьи 162 Налогового кодекса, обязывающий платить налог с санкций за нарушение условий договоров, был исключен из Налогового кодекса еще в 2000 году и не действует с 1 января 2001 года (Закон от 29 декабря 2000 г. № 166-ФЗ). С этой же даты отменен вычет «входного» НДС с этих сумм. Однако, как оказалось, чиновники считают, что данное событие вовсе не означает автоматическое выпадение неустойки из базы по НДС (письма МНС от 27 апреля 2004 г. № 03-1-08/1087/14, Минфина от 3 октября 2005 г. № 03-04-11/259). Зацепились борцы за наполнение бюджета за следующие факты. Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса объектом обложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, а также передача имущественных прав. В соответствии с подпунктом 2 пункта 1 статьи 162 Кодекса в налоговую базу включаются полученные юрлицом денежные средства, связанные с оплатой реализованной им продукции. Иными словами, выручка от реализации при исчислении базы по НДС складывается из всех доходов, так или иначе связанных с расчетами по оплате реализованных товаров, работ, услуг или имущественных прав. Исходя из данных положений главы 21 Кодекса, представители Минфина, да и налоговой службы, считают, что суммы неустойки и штрафных санкций, полученные продавцом от покупателя, связаны с оплатой продукции, а потому они облагаются НДС в общем порядке.

Вместе с тем, как уже было отмечено, в ныне действующем законодательстве не установлена обязанность включать данные санкции в базу по НДС. Более того, на основании пункта 3 статьи 250 Налогового кодекса доходы в виде признанных должником или подлежащих уплате по вступившему в законную силу решению суда штрафов, пеней и иных санкций за нарушение договорных обязательств учитываются в составе внереализационных доходов. То есть совершенно очевидно, что данные поступления не связаны с реализацией. Выходит, что чиновники, как Волк из басни Крылова, заявляют: «Ты виноват уж тем, что хочется мне кушать». Грустно только, что в роли Ягненка оказались плательщики НДС.

На весах правосудия

Компании, которая не побоится спорить с инспекцией, прямая дорога в суд. Вероятность положительного для нее исхода дела более чем высока. Например, ФАС Волго-Вятского округа в постановлении от 22 июня 2007 г. № А29-5669/2006а рассудил следующим образом. На основании положений статьи 153 Налогового кодекса при определении налогооблагаемой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) исчисляется исходя из всех доходов, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг). В силу пункта 1 статьи 154 Кодекса налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется как их стоимость. Из приведенных норм следует, что НДС может облагаться только та сумма, которая увеличивает стоимость товаров (работ, услуг). В то же время в соответствии с положениями статьи 330 Гражданского кодекса неустойка (пени, штрафы) является способом обеспечения исполнения обязательств. Таким образом, уплата неустойки связана с нарушением условий договора, а сумма неустойки платится сверх цены товаров (работ, услуг) и компенсирует возможные или реальные убытки потерпевшей стороне. При таких обстоятельствах судьи сделали вывод о необоснованности начисления недоимки по НДС, соответствующих сумм пеней и штрафа.

Аналогичные выводы содержатся в постановлениях ФАС Московского округа от 13 ноября 2008 г. № КА-А40/10586-08, ФАС Северо-Кавказского округа от 5 декабря 2008 г. № Ф08-7246/2008, ФАС Уральского округа от 27 августа 2008 г. № Ф09-6139/08-С2, ФАС Поволжского округа от 2 марта 2006 г. № А49-8455/2005-435А/17, ФАС Дальневосточного округа от 2 апреля 2004 г. № Ф03-А37/04-2/474.

Однако главный аргумент против выводов чиновников – это позиция по данной проблеме Высшего Арбитражного Суда. Она сформулирована в определении от 9 ноября 2007 г. № 11144/07, а затем и в постановлении Президиума ВАС от 5 февраля 2008 г. № 11144/07. По мнению высших судей, суммы неустойки как ответственности за просрочку исполнения обязательств, полученные обществом от контрагента по договору, не связаны с оплатой товара, поэтому обложению налогом на добавленную стоимость не подлежат.

Семь бед…

С одной стороны, очевидно, что арбитражная практика по данной проблеме складывается в интересах налогоплательщиков. С другой – также очевидно и то, что налоговики, невзирая на сей факт, как и прежде, будут настаивать на увеличении базы по НДС на спорные суммы. Об этом, в частности, свидетельствует недавно обнародованное письмо Минфина от 16 апреля 2009 г. № 03-07-11/107. В нем финансисты в очередной раз «нащупали» связь неустойки с оплатой услуг, а потому распорядились включить данные суммы в базу по НДС.

В такой ситуации, безусловно, компаниям необходимо, взвесив все «за» и «против», а также проанализировав цену вопроса, самостоятельно принять решение, увеличивать базу по НДС на суммы неустойки или нет. При этом следует отдавать себе отчет, что если налогоплательщик не последует разъяснениям Минфина, скорее всего, ему придется пройти через судебные испытания.

Во внимание следует также принять и то, что у неустойки есть не только налоговые недостатки. Дело в том, что рассчитанная в соответствии с условиями договора «компенсация» может быть значительно снижена судом. Такая возможность прописана в статье 333 Гражданского кодекса. Суд принимает решение о снижении «договорных» санкций в случае признания их чрезмерными относительно последствий, возникших в связи с нарушением обязательств. Причем уменьшить размер неустойки суд может как по собственной инициативе, так и по ходатайству должника.

Анализ арбитражной практики показывает, что «проштрафившиеся» стороны договора нередко пользуются предоставленной им возможностью снизить свои финансовые потери. Например, ФАС Восточно-Сибирского округа в постановлении от 31 марта 2009 г. № А78-4414/08С1-30/191-Ф02-1054/09 уменьшил размер неустойки с 524 600 рублей до 80 000 рублей. ФАС Поволжского округа в постановлении от 14 апреля 2009 г. № А12-12897/2008 снизил «договорной» штраф с более чем 5 миллионов рублей до 300 000. Как говорится, «почувствуйте разницу»…. Злоупотреблять правом свободного определения размера неустойки не позволил и Конституционный Суд в определении от 21 декабря 2000 г. № 263-О. Конечно, служители Фемиды вполне могут оставить в силе все договоренности в полном объеме, но, согласитесь, риск остаться у разбитого корыта все-таки есть.

В «сухом остатке» выходит, что сейчас идти на конфликт с инспекцией из-за обложения НДС сумм неустойки, наверное, целесообразно только в том случае, когда цена вопроса слишком высока, либо если нежданно-негаданно появилось слишком много свободного времени, да и с нервами все в порядке. При этом, четко следуя разъяснениям Минфина, компании «попадают» на налог. Плюс ко всему, «подстраховавшись» на случай недобросовестного исполнения партнером своих обязательств, не факт, что судьи не урежут сумму компенсации, о которой изначально условились стороны договора.

…один ответ

Возможен и иной вариант развития событий. А что если в договоре предусмотреть не традиционную неустойку, а прописать условие о торговой наценке? В принципе, на первый взгляд, полная аналогия с той же самой неустойкой. Ведь никто не запрещает надбавку к цене зафиксировать в твердой сумме, или же поставить сторону договора, которая несвоевременно исполнила свой «долг», что называется, на счетчик. Главное, чтобы в документе была зафиксирована некая базовая цена сделки, а также ее повышенный размер или способ его определения, который берется в расчет в случае несвоевременной оплаты.

Однако отличия все-таки есть, причем довольно существенные.

Во-первых, при таком раскладе с «прибавки», как ни крути, придется уплатить НДС. Спор с налоговиками в данном случае просто неуместен, поскольку поступления необходимо включать в состав расходов, связанных с производством и реализацией, и дискутировать с инспекторами на тему, что данные суммы никак не связаны с оплатой продукции по меньшей мере смешно. Впрочем, при таких обстоятельствах с вычетом «входного» налога проблем быть никаких не должно, что не может не радовать.

Во-вторых, торговая наценка не является неустойкой в том определении, которое дано в Гражданском кодексе. А стало быть, положения статьи 333 Кодекса, дающие судьям право уменьшить ее размер, в данном случае уже не смогут сыграть злую шутку с кредитором.

Нельзя сказать, что компании, которые «играют» в договоре с ценами, полностью избавлены от проблем. Некоторые нюансы оформления подобных договоренностей нужно все-таки принять во внимание. Для того чтобы разобраться, какие именно, обратимся к нормам Гражданского кодекса. Так, в соответствии со статьей 424 Кодекса изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом, либо в установленном законом порядке. Срок исполнения обязательств регламентирует статья 314 Кодекса. Данной нормой установлено, что если обязательство предусматривает или позволяет определить день его исполнения или период времени, в течение которого оно должно быть исполнено, оно подлежит исполнению в этот день или, соответственно, в любой момент в пределах такого периода. Кроме того, в статье 485 Кодекса установлены дополнительные правила определения цены в отношении договоров купли-продажи. Ими, в частности, предусмотрена возможность изменения цены договора в зависимости от показателей, обусловливающих цену товара (себестоимость, затраты и т. п.). Причем если в договоре не зафиксирован способ пересмотра цены, то она определяется исходя из соотношения этих показателей на момент заключения договора и на момент передачи товара.

В пределах разумного

С одной стороны, все вроде бы гладко: прописал в договоре надбавку к цене, например, в размере 0,1 процента за каждый день просрочки с оплатой, и, как говорят, спи спокойно: время идет – денежки капают. Вместе с тем «жадность» может оказаться губительной. Как сказано в статье 190 Кодекса, обязательства должны быть выполнены в разумные сроки с момента их возникновения. И если срок не установить в договоре, то суд может признать данную надбавку всего лишь неустойкой и, соответственно, «скостить» размер долга. Так произошло, в частности, в деле, которое довелось рассматривать ФАС Северо-Кавказского округа (постановление от 7 декабря 2005 г. № Ф08-5802/2005). Служители Фемиды указали, что условие об изменении цены должно быть достаточно определенным и либо выражаться в указании сторонами конкретной суммы, либо определяться конкретным периодом времени, в течение которого цена изменяется в процентном отношении. В противном случае, по мнению судей, договоренность о надбавке, завязанной с моментом исполнения обязательств, следует рассматривать как несогласованную. А стало быть, при просрочке оплаты возникают последствия, предусмотренные частью 3 статьи 486 Кодекса, в виде уплаты процентов в соответствии со статьей 395 Кодекса.

Сразу отметим, что с такой проблемой не столкнутся компании, которые установили надбавку в твердой сумме. Если уж велико желание зафиксировать ее в процентах, то, чтобы, как говорят, не остаться с носом, в договоре лучше все-таки закрепить максимальный размер надбавки или ограничить сроком, в течение которого будет «тикать» счетчик. При таком подходе судьям придраться будет просто не к чему, о чем свидетельствует и арбитражная практика, в частности, постановление ФАС Московского округа от 1 ноября 2008 г. № К-А40/10246-08.

Н. Яковенко, buhnews.ru

Cм. также

Абонентское юридическое сопровождение бизнеса клиента - разработка проектов документов, в том числе договоров и иных подтверждающих взаимоотношения документов: договоры аренды, поставки, комиссии, поручения, оказания услуг, подряда, а также агентские договоры

Договор: «срочный» аспект

Договор за договором

Офисная недостаточность

Договор аренды: если Вы арендодатель

Расходы на аренду офиса не всегда уменьшат прибыль

Важнейшие ситуации аренды офисов, помещений, зданий

Арендная плата по договору, которого не было

Условия списания арендных платежей

Подписка на новости

Подпишись и узнай о самых интересных новостях мира бизнеса

Подписаться